Parte significativa do desenvolvimento econômico e social de um país está atrelada à sua capacidade de atrair investimentos e assegurar a execução dos contratos públicos. Identificar claramente os objetivos do empreendimento, medir e justificar os custos e benefícios, mitigar as incertezas de planejamento, implementação e gerenciamento são passos necessários para assegurar que o restrito orçamento público seja corretamente empregado no atendimento às necessidades públicas.

No Brasil, a Lei de Licitações (8.666/1993) foi especialmente criada para dar mais transparência, economicidade, impessoalidade e efetividade às contratações. Para tanto, essa lei estabeleceu acompanhamento e fiscalização obrigatórios pela Administração Pública (art. 67), além da faculdade de se exigir uma garantia de fiel cumprimento do contrato (art. 56). Não qualquer garantia, mas uma das três opções previstas em lei: caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública; seguro-garantia ou fiança bancária.

A opção do legislador por um rol taxativo confere segurança à Administração Pública. Fianças bancárias só podem ser emitidas por instituições financeiras autorizadas pelo Banco Central, enquanto apólices de seguro garantia só podem ser emitidas por seguradoras regularmente inscritas e em situação regular perante a Susep.

Recentemente, a imprensa noticiou a licitação relativa ao Autódromo do Rio de Janeiro, ressaltando que a prefeitura aceitou garantia de “banco de primeira linha”, mas que a fiadora não tem autorização do Banco Central. O noticiário ressalta a prática de emissão, por empresas fiduciárias, da chamada carta fiança.

O documento assume a aparência de uma apólice de seguro, mesclada com uma fiança bancária, mas com elas não se confunde. O texto não atende a nenhuma regulação específica. Sua emissora tem por objeto social, entre outras atividades, prestar fiança a terceiros. Não há nenhum mecanismo que assegure solidez financeira suficiente para o cumprimento da fiança prestada. Não por acaso, acumulam-se casos de negativas de pagamento de indenização pelas empresas fiduciárias.

Basta fazer uma consulta pública ao Tribunal de Justiça de São Paulo. Em processo que tramita na 2ª Vara Judicial do Foro de Cajamar, uma empresa fiduciária noticia incapacidade de pagar, à vista, custas processuais para ingressar com ação judicial. No processo judicial nº 1000015-55.2019.8.26.0108, a empresa solicita o parcelamento das taxas devidas ao tribunal em oito parcelas de pouco mais de R$ 1 mil.

Ao não se enquadrarem como seguradoras ou bancos, as empresas fiduciárias não são autorizadas a emitir seguro garantia ou fiança bancária. Logo, a garantia que oferecem não está prevista no rol taxativo da Lei de Licitações e, por isso, não está apta nem pode ser admitida pela administração pública para uma concorrência pública ou um contrato administrativo.

Tais garantias também não podem ser aceitas em um processo judicial, pois o Código de Processo Civil – CPC (art. 835), a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT (arts. 882 e 899, §11º) e a Lei de Execuções Fiscais (art. 9º) admitem como modalidade de caução o seguro garantia judicial comercializado por seguradoras regularmente inscritas na Susep.

Embora tais empresas fiduciárias listem órgãos públicos como clientes de seus produtos, fato é que o Tribunal de Contas da União (TCU) já decidiu, por ocasião do julgamento do processo administrativo TC 008.036/2017-9, Acórdão 2467/2017, que a fiança prevista no artigo 56 da Lei de Licitações somente pode ser emitida por entidade autorizada a funcionar pelo Banco Central. O seguro, por sua vez, por empresa autorizada a funcionar pela Superintendência.

Há um motivo bastante claro para isso: um banco deve manter reservas e observar rigorosas normas para alocação do capital, enquanto a seguradora deve manter uma política de reservas com base na ciência atuarial, pulverizar seu risco em resseguro e seguir procedimentos para regulação de um sinistro.

Tome-se, por exemplo, o seguro garantia e todo aparato de segurança que envolve a contratação de uma apólice de seguro nesta modalidade: uma seguradora precisa de autorização especial para funcionar, deve criar um produto e registrá-lo na entidade reguladora, fazer estudos técnicos para precificação e reservas para o pagamento de sinistro, contratar uma equipe de subscritores para análise dos riscos, contratar resseguro quando o valor ultrapassar sua capacidade de retenção, além de tantas outras obrigações operacionais, financeiras e regulatórias.

(FOTO: Divulgação) Rafael Bertramello

Após a emissão, os dados da apólice ficam disponíveis para consulta pública no site da autarquia, onde também pode ser consultada a situação cadastral da seguradora (certidão de regularidade) e a lista de seus administradores. Os prejuízos potenciais ao se contratar uma carta fiança emitida por uma empresa fiduciária podem ser vários. Para o contratado, há o risco de sofrer uma desqualificação na fase de concorrência, ter seu contrato rescindido ou ser obrigado a indenizar terceiros por perdas e danos.

O beneficiário da garantia pode ser compelido a judicializar a cobrança e, quiçá, nunca receber nenhum pagamento. Pode ainda ser responsabilizado pelo Tribunal de Contas, sem contar o risco pessoal de responsabilização do funcionário público que aceitou a garantia não prevista em lei. Ainda no campo das responsabilizações, atuar como instituição financeira sem a devida autorização é crime previsto no art. 16, da Lei nº 7.492/1986, punível com reclusão e multa.

Não se deve ignorar que o ambiente econômico desfavorável agrava os riscos de inadimplência e recomenda maior cautela do gestor público nas garantias dos contratos firmados. Tanto a administração pública, quanto os licitantes devem acompanhar e fiscalizar as garantias emitidas, devendo ser levada à desqualificação ou rescisão contratual a empresa que se valer da emissão de uma garantia fidejussória que não se enquadre no taxativo rol da Lei de Licitações.

* Rafael Bertramello é membro da Comissão de Riscos e Crédito de Garantia da FenSeg

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