Com inspiração no mandamento legal previsto no artigo 765 do Código Civil Brasileiro, que reflete, talvez, aquilo que pode ser considerado uns dos mais importantes princípios da relação securitária (princípio da mais estrita boa-fé) onde repousam os deveres de respeito e veracidade atinentes às circunstâncias conhecidas, declarações realizadas, objeto, conclusão e execução dos contratos de seguros, buscou-se, por intermédio do presente artigo, ofertar algumas propostas para um equacionamento mais justo e proporcional entre as partes contratantes de apólices de seguro de responsabilidade civil de diretores e administradores de pessoas jurídicas (Seguro de D&O).

Bernardo Albanesi

As propostas a seguir sugeridas, foram elaboradas com vistas a melhorar o grau de atratividade de contratação desse tipo de seguro, otimizar a fluidez operacional de sua utilização e a evitar a aplicação desnecessária e desmotivada de princípios protetivos como a hipossuficiência e a vulnerabilidade que, por vezes, desequilibram a relação contratual originariamente entabulada.

Delimitadas as considerações iniciais, vamos às propostas:

(i) Clareza informacionallatu sensu:

 É inegável que quanto mais clara for a compreensão de um contrato, menores são chances de questionamentos, principalmente por parte dos segurados.

Nesse sentido, não temos como deixar de pontuar a valiosa lição de POLIDO (2013, p.372-374) para quem, de forma a preservar os interesses do segurado, defende, inspirando-se no Código de Defesa do Consumidor, que as apólices sejam redigidas da maneira mais clara possível, propiciando a compreensão do real alcance das coberturas concedidas, dos riscos excluídos, das limitações impostas pelo contrato, do limite máximo de indenização por sinistro e limite agregado, das franquias, prazos para as reclamações de sinistros e outras tantas figuras importantes que compõem o contrato de seguro. Citamos:

“Podem ser resumidas as seguintes situações de observação obrigatória por lei em contratos de seguros: (i) Art. 30 do CDC – traz a necessidade de informações precisas sobre as garantias oferecidas pelos contratos de seguros; (ii) Art. 31 do CDC – preço adequado para os riscos dos seguros e dos serviços agregados isoladamente, inclusive com a demonstração clara e objetiva da comissão de corretagem cobrada e paga pelo segurado, e (iii) Art. 51 incisos IV, IX e XI  do CDC – que haja a possibilidade do consumidor continuar segurado, notadamente em contratos de natureza cativa e relacional de longa duração, sem sobressaltos e tentativas de alterações substanciais no decorrer da existência dos seguros, muitas delas impedindo que os segurados permaneçam no âmbito do sistema de seguro, sem qualquer alternativa exequível. Há que ser respeitada a expectativa criada ao longo de anos, a confiança que foi depositada no contrato de seguro pelo consumidor-segurado”.

Corroborando e conferindo ainda mais robustez aos argumentos supracitados, transcrevemos os ensinamentos doutrinários de MIRAGEM e CARLINI (2014, p.75) onde é possível perceber-se que a clareza no dever informacional deveria ser realizada em compasso com uma maior atenção às fases de formação do negócio jurídico, de modo que, assim, todo o conteúdo informacional de caráter relevante para a boa e regular formação e execução do contrato de seguro seja objeto de cristalina comunicação, negociação e aceitação entre segurado/tomador e a seguradora. Vejamos:

 “(…) reclama atenção a fase de formação do contrato (…) a boa-fé objetiva no dever de informar recíproco das partes. Pelo segurado, é reconhecido o dever de informar a natureza e circunstâncias relevantes quanto ao risco segurado. Pelo segurador, há exigência do dever de informar previamente sobre a cobertura, valor do prêmio, vigência e cláusulas restritivas, limitativas ou de exclusão de cobertura, inclusive mediante a entrega da proposta escrita”.

Visando justamente clarificar esses direitos e obrigações contratuais, sugerimos como proposta que, primeiramente,seja evitada a tradução automática de apólices RC D&O comercializadas em jurisdições alheias cuja especificidade legislativa ou mercadológica nem sempre são compatíveis com a de nosso ordenamento jurídico pátrio e a de nosso mercado segurador.

Conferir mais atenção à confecção do clausulado contratual das apólices como um todo, especialmente no que tange às cláusulas particulares, torna-se imprescindível. Vale lembrar que muitos dos segurados ainda não detêm conhecimento técnico securitário aprofundado ou, então, nem sempre contam com um corpo jurídico especializado em seguros para assessorá-los.

Outra proposta para evidenciar a clareza e transparências das informações que inspirarão a contratação e a execução das apólices de RC D&O, recai sobre a possibilidade de a seguradora realizar procedimentos de divulgação de material complementar ou de apresentações aos segurados para esclarecer e tirar dúvidas relativas aos direitos e deveres contidos na apólice de RC D&O que se pretende ou que já fora comercializada.

Para tanto, a realização de eventos, workshops, distribuição de cartilhas explicativas ou outros instrumentos didáticos poderiam ser realizadas aos segurados para que tenham ciência dos fatos e dados específicos que podem influir em seu animus contrahendi, tais como riscos excluídos, documentações normalmente exigidas quando da regulação de sinistros e possibilidade de requisição de documentação complementar, definição dos reguladores, prazos efetivos de resposta, entre outros.

Ao considerarmos que um dos alicerces que compõem a essência dos contratos de seguro é a confiança, sendo ela a principal geradora das legítimas expectativas das partes, em sendo detectada uma falha ou a simples ausência de transparência informacional, haverá patente vulnerabilidade, seja do segurado, nesse ponto independentemente de seu porte financeiro, seja da seguradora, podendo ser argumentado, inclusive, a quebra do dever contratual pela parte vulnerável prejudicada.

Propõem-se, ainda, que reste mais clara e evidenciada durante toda a fase de negociação, elaboração e fechamento do contrato as responsabilidades dos segurados/tomadores quanto à veracidade das informações prestadas e solicitadas pela seguradora, especialmente, quando referentes ao preenchimento do questionário de risco, sob pena de tornar inviável a correta aferição do risco segurável ou mesmo manchar de nulidade o contrato de seguro a ser avençado.

Para tanto, é importante que o questionário de risco também seja dotado de um linguajar claro e direto, bem como que a seguradora se coloque à disposição para tirar dúvidas do segurado/tomador quando do seu preenchimento. 

  • Processo de regulação de sinistros:

No que se refere aos trâmites dos processos de regulação de sinistros, as documentações exigidas dos segurados, a informação quanto à escolha do regulador, o tempo estimado de análise/duração da regulação, a necessidade de comunicação e/ou interferência com resseguradores[1], todos esses dados são capazes de influenciar a contratação de seguros e de fornecer aos segurados um conhecimento mínimo quanto ao que ele deverá suportar e, sobretudo, quanto ao tempo gasto para eventual recebimento da indenização securitária quando devida.

[1] Lembramos, com POLIDO (2013 p. 1200-1201), que a atuação do ressegurador na regulação dos sinistros pode ser feita, resumidamente, de três formas, sendo todas por intermédio de cláusulas contratuais regulando o nível de ingerência do ressegurador. São elas: Cláusula de Assistência: ClaimAssistanceClause (onde ressegurador detém apenas um pequeno envolvimento na regulação) (ii) Cláusula de Cooperação: ClaimCooperationClause (onde envolvimento do ressegurador pode ser classificado como mediano, já que lhe é conferida a possibilidade de participar ativamente ou, até mesmo, coordenar a regulação em todos os seu atos) e (iii) Cláusula de Controle: ClaimControlClause (onde existe um envolvimento muito acentuado, onde o ressegurador detém a prerrogativa de determinar como é que o sinistro será regulado, até mesmo indicando o lossadjuster (regulador) a ser utilizado.

Cada vez mais, o quesito temporalidade vem se mostrando relevante no cotidiano podendo, inclusive, ser apreciado e/ou mensurado economicamente.

No que tange ao seguro de RC D&O isto não é diferente. Na atualidade os administradores segurados não toleram mais exaustivas delongas para a conclusão das análises das reclamações e dos relatórios de regulação, bem como exigem que o serviço de regulação, que é ínsito ao seguro contratado, seja feito de forma devidamente justificada não mais aceitando simples negativas de cobertura desprovidas de fundamentação.

O tempo despendido e a qualidade técnica das seguradoras durante os trâmites regulatórios certamente se traduzirão em um dos fatores a serem sopesados por tomadores e segurados quando da contratação de seguros de RC D&O, uma vez que os impactos econômicos que as pessoas físicas dos administradores ou as pessoas jurídicas por eles administradas podem vir a sofrer com a demora ou com a regulação deficitária de um sinistro, podem afetar gravemente o cotidiano profissional e/ou empresarial, importando em prejuízos de grande monta.

Por essa razão, a proposta que se pretende sugerir para um melhor balanceamento nas relações contratuais de seguros de RC D&O recai na maior e mais efetiva transparência quanto aos trâmites internos e prazos que a seguradora ofertante da cobertura tem ou propõem-se a cumprir para a boa e regular execução do contrato de seguro, especialmente no que se refere aos deveres que lhe são atribuídos durante a regulação dos sinistros.

Para esse mister, elaborar uma listagem de documentos básicos aos segurados para envio em caso de sinistro ou expectativa, incluindo essa listagem no corpo ou em anexo à apólice firmada, elencar um rol exemplificativo de documentos adicionais que normalmente são requisitados em casos semelhantes e já vivenciados em apólices pretéritas pela própria seguradora ou costumeiramente enfrentados pelo mercado segurador, traduzir-se-iam em medidas de melhor transparência e boa-fé objetiva para com os segurados que não serão surpreendidos com exaustivos e sucessivos pedidos de complementação de documentos e informações durante a regulação do sinistro.

Da mesma forma, cumprir os prazos normativos existentes para a conclusão do serviço de regulação e liquidação de sinistros previstos pela Superintendência de Seguros Privados (SUSEP) sem delongas ou protelações desnecessárias na conclusão dos relatórios de regulação e, até mesmo, se for o caso, notificando seus respectivos resseguradores quando a regulação depender de pronunciamento e análise dos mesmos, se mostra necessário e fortemente recomendável.

Releva ter em mente que a demora da seguradora para a conclusão da regulação, principalmente quando alega estar aguardando o posicionamento do painel ressegurador que, por vezes, sequer é do conhecimento do segurado/tomador, aliada às negativas mal ou desprovidas de fundamentação razoável desestimulam a contratação de seguros no mercado, esse fator não é diferente no ramo de RC D&O, podendo, inclusive, servir de diferencial para uma contratação com determinada seguradora e seu respectivo painel ressegurador em detrimento de outras.

  • Riscos excluídos:

A necessidade de se ter conhecimento e interpretação clara quanto aos riscos que se encontram, de fato, inclusos ou não na apólice deve ser observada, pois é justamente a má interpretação do clausulado que dispara, na prática, uma série de controvérsias arbitrais e judiciais entre segurados e seguradores.

Um exemplo clássico no seguro de RC D&O pode ser encontrado nas cláusulas de exclusão de coberturas relacionadas ao recebimento ou pagamento de comissões indevidas, onde o segurado que interpreta a redação de cláusulas particulares desse tipo, por vezes não muito claras, entende inicialmente encontrar-se coberto por todo o tipo de reclamação feita por terceiros contra a sua pessoa em razão da presunção de inocência.

Algumas seguradoras, por sua vez, interpretam haver cobertura securitária apenas quando o terceiro fizer reclamações contra determinados atos considerados culposos e sem tipificação criminal de pagamento ou recebimento de valores indevidos, ainda que a definição e o julgamento efetivo relacionado o ato reclamado reste pendente de apreciação judicial. Portanto, basta o surgimento de uma reclamação de terceiros alegando suposta prática de ilícitos que se amoldam a tipificação das condutas descritas na cláusula excludente de cobertura por comissão que, portanto, é negado prontamente qualquer tipo de cobertura tão logo recebido o aviso de sinistro.

Ora, o juízo de valor quanto à veracidade do ato praticado pelo administrador segurado não pode ser realizado em caráter preliminar pela seguradora para negar-lhe a cobertura devida pelo seguro de RC D&O, a uma porque a seguradora não é investida de poder jurisdicional para dizer o direito, a duas porque o mero fato de terceiros realizarem reclamações não significa que o ato tenha sido verídico ou efetivamente praticado pelo administrador segurado.

Por outro lado, diante do princípio da autonomia da vontade, não é vedado às partes avençarem dispositivos contratuais determinando que a cobertura securitária apenas será devida após a decisão judicial definitiva sobre a reclamação imputada ao gestor.

Logo, para evitar futuras controvérsias, afigura-se essencial que a cláusula particular de comissões disponha de forma cristalina quanto aquilo que efetivamente se está contratando, ou seja, deve informar o segurado acerca do efetivo perímetro de aplicação da cobertura contratada.

Caso as partes avençam que basta uma simples reclamação de terceiros imputando atos ilícitos ao segurado para que não haja cobertura securitária ou cobertura de adiantamento de custos para defesa, que assim reste expressa e cristalinamente previsto na apólice, do contrário, corre-se o risco de questionamento e até mesmo de judicialização da questão.

Da mesma forma, caso contratada a cobertura de comissão nos moldes supracitados, nada mais justo ao equilíbrio contratual que reste evidenciado aos segurados o direito de, uma vez transitada em julgado a comprovação de sua inocência, ter reembolsado todos os custos efetivamente incorridos para a promoção de sua defesa, hipótese essa que nem sempre é encontrada nas apólices de RC D&O ou quando existente, apresenta-se disposta estrategicamente de forma a tornar sua compreensão mais dificultosa por parte do segurado.

  • Cláusula Cut-Through:

A cláusula de pagamento conhecida mundialmente pela expressão inglesa cut-through, busca, segundo POLIDO (2010, p.319-320), garantir que haja o pagamento direto do sinistro pelo ressegurador ao segurado.

É comumente empregada em situações nas quais o ressegurador toma para si as obrigações e funções originais do segurador, podendo atribuir-se judicialmente o pagamento direto da indenização ao segurado, tal como uma sanção em função do desvio dos papéis que cada uma das partes deve desempenhar na relação contratual típica de resseguro, operações de fronting, controle excessivo na regulação de sinistros, entre outras.

Havendo esse tipo de interferência por parte do ressegurador, os segurados terão chances de sopesar se a contratação da apólice atenderá ou não aos seus melhores anseios e interesses, sobretudo no que atine ao tempo para o recebimento da indenização.

Por isso a existência/previsão da cláusula cut-through pode se tornar um aspecto de fundamental atenção para os segurados optarem ou não pela contratação de uma apólice frente a determinadas seguradoras e um ponto chave para as seguradoras conquistarem potenciais clientes segurados.

Sobre essa cláusula em comento citamos a lição de MELLO (2010 p. 23 -26) que, de forma irretocável, explica a sua origem e funcionamento.

Para o mencionado doutrinador, foi objetivando minimizar os efeitos da ausência de relação jurídica direta entre segurado e ressegurador que surgiu, nos Estados Unidos da América do Norte a estipulação autônoma contratual denominada CutThroughClause ou Cláusula de Terceiros Beneficiários/ Pagamento Direto. Com o passar dos anos a cláusula em questão foi recepcionada pelo ordenamento jurídico brasileiro e inserida no artigo 13 e junto ao parágrafo único do artigo 14 da Lei Complementar nº 126/2007[1].

Ainda na esteira da doutrina supramencionada, é possível compreender o objetivo da cláusula de pagamento direto como o direito conferido ao segurado de exigir diretamente do ressegurador a parte da indenização securitária a qual este reste efetivamente obrigado com base no contrato de resseguro firmado com a seguradora.

Assim, o fundamento desse pagamento direto se verifica não apenas no desejo de oferecer especial proteção aos segurados, cujas apólices tenham

[1]Art. 13.  Os contratos de resseguro deverão incluir cláusula dispondo que, em caso de liquidação da cedente, subsistem as responsabilidades do ressegurador perante a massa liquidanda, independentemente de os pagamentos de indenizações ou benefícios aos segurados, participantes, beneficiários ou assistidos haverem ou não sido realizados pela cedente, ressalvados os casos enquadrados no art. 14 desta Lei Complementar.

Art. 14.  Os resseguradores e os seus retrocessionários não responderão diretamente perante o segurado, participante, beneficiário ou assistido pelo montante assumido em resseguro e em retrocessão, ficando as cedentes que emitiram o contrato integralmente responsáveis por indenizá-los.

Parágrafo único.  Na hipótese de insolvência, de decretação de liquidação ou de falência da cedente, é permitido o pagamento direto ao segurado, participante, beneficiário ou assistido, da parcela de indenização ou benefício correspondente ao resseguro, desde que o pagamento da respectiva parcela não tenha sido realizado ao segurado pela cedente nem pelo ressegurador à cedente, quando:

I – o contrato de resseguro for considerado facultativo na forma definida pelo órgão regulador de seguros;

II – nos demais casos, se houver cláusula contratual de pagamento direto.

sido resseguradas, mas também evitar as consequências de uma ocasional insolvência da seguradora ressegurada.

Segundo BIDINO (1996 p.36) forçoso é se reconhecer que se trata de uma cláusula que rompe com um princípio muito arraigado no direito de seguros onde o contrato de resseguro existente ou não, válido ou nulo, não afeta ao segurado, e o segurador-cedente é o único e verdadeiro devedor frente ao segurado.

Sobre o tema MELLO (2010 p. 26) entende que por atender ao princípio da autonomia da vontade são consideradas válidas as cláusulas de pagamento direto e, ainda, citando BIDINO (1996 p.95), reforça esse entendimento já que apesar de o segurado não fazer parte integrante do contrato de resseguro, não é ilegal que exista previsão através da qual as partes contratantes concordem que o ressegurador pagará sua parcela de responsabilidade no sinistro devido à cedente diretamente ao segurado.

Ante o exposto, propõe-se que a utilização de cláusulas cut-through deva ser transparente no sentido de ser mencionada para o segurado com a indicação dos limites em que serão utilizadas, notadamente quando existente uma cláusula de controle de regulação de sinistros por parte do próprio ressegurador.

A título de proposta, sugerimos que sejam estabelecidos “tetos monetários” nas apólices de seguro de RC D&O no intuito de graduar o tipo de controle de regulação de sinistros que os resseguradores possuem sobre a seguradora.

Com isso, pelo menos as regulações cujo limite de indenização não ultrapassem 10% (dez por cento) do valor máximo garantido poderiam vir a ser inteiramente reguladas pelas seguradoras sem a necessidade de controle contundente por parte dos resseguradores, facilitando o seu trâmite burocrático de regulação para com os segurados, bem como o procedimento de pagamento indenitário que poderia ser feito diretamente pelo ressegurador ao segurado via cutthroughclause.

A flexibilização desse tipo de controle de regulação de sinistros, conquanto prevista expressamente no corpo da apólice, tranquiliza os segurados que entenderão que questões mais vultosas deverão se submeter a um processo de regulação mais complexo e aprofundado, porém, questões mais corriqueiras e de menor montante envolvido podem ser prontamente solucionadas.

Para as seguradoras, é importante frisar que quando for apurado que desde o início da contratação do seguro a pessoa do segurado conheceu a identidade do(s) ressegurador(es), a forma de controle dos mesmos perante a regulação e a existência ou não de cláusula cutthorouh, informa MELLO (2013, p.453) que o contrato, apesar de ainda ser denominado de resseguro, é considerado pela doutrina como um resseguro externo, hipótese em que o segurado ostenta diretamente a possibilidade de reclamar junto ao ressegurador a cota ressegurada.

Alguns doutrinadores entendem que casos como esse ensejam uma possível hipótese de alteração na natureza jurídica do contrato de resseguro, uma vez que sobre a dinâmica principiológica da essência sobre a forma, o segurado teria uma relação próxima e mais diretamente ligada ao ressegurador do que junto ao segurador, diferenciando-se da tônica de contratação padronizada de resseguros que é restrita apenas entre segurador e ressegurador.

Sobre o tema, citamos em MELLO (2013 p. 453) a doutrina comparada de Espanha em LÓPEZ (1996 p.197 e 198) e CALERO (2001 p. 1403) que consideram que essas situações desnaturalizam claramente as operações de resseguro tradicional.

Uma vez desnaturalizada a natureza jurídica do contrato de resseguro, certamente que a invocação de hipossuficiência e vulnerabilidade da pessoa do segurado não se apresentaria factível, eis que o mesmo ostentaria condição contratual paritária não só perante a pessoa do segurador, mas também perante o(s) ressegurador(es), apresentando conhecimento sobre o mercado de seguros, em sua macro e ampla concepção, passíveis de elevá-lo, portanto, a um patamar muito superior de negociação do que aqueles praticados por um segurado consumidor.

Por isso, caso verificada essa hipótese de negociação paritária, torna-se de fundamental importância o seu reflexo junto ao instrumento contratual que materializa a contratação (apólice), sempre observando a forma mais transparente, clara e eficaz para a sua compreensão. Atuando desta forma, o equilíbrio que se espera alcançar junto às partes na relação securitária se mantém melhor balanceado sem a utilização indevida ou desnecessária de princípios protetivos consumeristas cuja aplicação deve ser deixada para os casos que realmente se fizerem indispensáveis.

Conclusão:

Ante o exposto, e sem qualquer pretensão de esgotar o assunto, essas são algumas das propostas que se cogita serem interessantes para equilibrar a relação contratual entre segurados/tomadores e seguradoras, aplicáveis aos segurados de pequeno, médio e, principalmente, de grande porte dentro do ramo do seguro de RC D&O, trazendo isonomia contratual e a desnecessidade de invocação desmotivada dos princípios da hipossuficiência e vulnerabilidade nas contratações de seguros desse ramo.

Espera-se, que a observância das propostas supracitadas contribuam para melhorar o grau de atratividade de contratação desse tipo de seguro que vem se mostrando a cada dia de maior importância para a gestão profissional de empresas e empreendimentos, bem como para otimizar a fluidez operacional de sua utilização evitando questionamentos e controvérsias de ordem arbitral e judicial em função de interpretações divergentes motivadas pela falta de clareza, transparência, veracidade e, até mesmo, boa-fé contratuais.

Sobre o autor

Bernardo Albanesi é advogado especializado em seguros na indústria do petróleo.

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